في حقوق الأجيرة الحامل

رسالة المحاماة عدد 27 ​المحور الأول : أبحاث ودراسات الحماية الخاصة للأمومة / الأجيرة الحامل من خلال : مستجدات قانون مدونة الشغل65.99 ذ/ الأستاذ الملكي الحسين محام بهيأة المحامين بالرباط مقدمـة: إن المشرع المغربي وترسيخا لمقتضيات ظهير 02/07/1947 بشأن حماية المرأة الحامل وتحيينا لمقتضياته أقر في الباب الثاني من القسم الأول من الكتاب الثاني من قانون مدونة الشغل65.99 قواعد حمائية خاصة للمرأة الحامل في إطار نظرة حقوقية تزاوج بين حق المرأة العاملة وحق الجنين والطفل، والأسرة عموما، وذلك حين حرص على إدراج الموضوع تحت عنوان له أكثر من دلالة: " حماية الأمومة"، وخص الموضوع بالمواد؛ من 152 إلى 165، ضمنها قواعد ومبادئ جوهرية لحماية الأجيرة الحامل وحقوقها الأساسية مع التأكيد على التزامات قانونية مفروض على المشغل التقيد بها واحترامها ـ كما أنه بمقتضى الباب الثاني من القسم الثاني من الكتاب الثاني من المدونة نفسها فإن المرأة الحامل تحظى بحماية تشريعية وقواعد خاصة وردت في مواد موزعة ضمن مواد المدونة يستوجب مضمونها جمع شتاتها باعتبارها مواد خاصة إما مكملة أو مقيدة للقواعد العامة والضوابط المنظمة لتنفيذ عقـد الشغل أو إنهائه بما يفرضن ذلك من محاولة إجراء عمليات الربط بين هذه المقتضيات لاستجلاء إرادة المشرع بشأنها متكاملة خصوصا وأنه تم اعتماد تقنية الإحالات التي لا تسمح بالفهم الصحيح لأية مادة إلا بمراعاة المواد المرتبطة بها إما بالإحالة عليها أو بتلقيها ـ أي المادة ـ لإحالات عليها وفي إطار عمليات تركيبية للمواد المترابطة وهو أمر نرى بسببه تقديم الموضوع تحت عناوين مختصرة وموجزة نجملها في :الحقوق الأساسية للأجيرة الحامل ـ المبحث الأول ـ و الإلتزامات التشريعية التي تقع على المشغل- تجاه الأجيرة الحامل المبحث الثاني ـ والجزاءات المدنية أو الزجرية ـ المبحث الثالث ـ المبحث الأول : الحقوق الأساسية للأجيرة الحامل . من خلال استعراض مضمون مقتضيات بعض مواد مدونة الشغل يمكن ملاحظة تأكيد المشرع على عدة حقوق للأجيرة الحامل من قبيل: 1) الحق في إجازة ولادة مدتها أربعة عشر أسبوعا ما لم تكن هناك مقتضيات أفيد (المادة 152) 2) منع تشغيل الأجيرة النفساء (بعد الوضع ) خلال سبعة أسابيع الموالية لتاريخ الوضع (المادة 153 ). 3 ـ حق الأجيرة الحامل أن تترك شغلها دون إخطار المشغل و دون مساءلة من طرفه) . 4ـ حق الأجيرة الحامل في إيقاف سريان عقد الشغل مدة سبعة أسابيع من تاريخ توقع الوضع وسبعة أسابيع بعد الوضع (المادة: 154 في فقرتها الأولى). توقف عقد الشغل مؤقتا / م 32 : من بين الحالات التي تؤكد مقتضيات المادة 32 توقف عقد الشغل خلالها بصفة مؤقتة ما جاء في الفقرة-3- منها التي تنص على توقفه خلال: " فترة ما قبل وضع الحامل حملها وما بعده وفق الشروط المنصوص عليها في المادتين 154 و 156" ولا يقطع التوقف مدة العقد محدد المدة حيث ينتهي هذا الأخير بانتهاء مدته. وتجدر الإشارة إلى أن تحديد مفهوم " توقف عقد الشغل" ومدة " الشغل المتصلة " تنظمه مقتضيات المواد 237 التي تنص على أن: " مدة الشغل المتصلة " المشار إليها في المادة 231 هي: " الفترة التي يكون فيها الأجير مرتبطا بمشغله بعقد شغل ولو كان موقوفا طبقا للفقرات الخمس الأولى من المادة 32 " . كما أن المادة 239 المنظمة لاحتساب العطلة السنوية تحيل بدورها على المادة 32 عن طريق الاستثناء من مقتضياتها واعتبار "مدة توقف عقد الشغل'' بمثابة فترة شغل فعلي لا يمكن إسقاطها من مدة العطلة السنوية المؤدى عنها. وتؤكد المادة 352 التي تحيل بدورها على المادة 32 أعلاه أنه: " تعد الفترات التالية فترات شغل فعلي حيث لا يمكن إسقاطها من مدة الشغل المعتد بها لتحويل علاوة للأقدمية : - فترات توقف عقد الشغل المنصوص عليها في المادة 32 أعلاه " * و بمقتضى المادة 154 فإن توقف عقد الشغل في هذه الحالة يشكل حقـا خاصا للمـرأة الأجيرة الحامل يمكنها ممارسته بشروط منها: - حصر إمكانية ممارسة الحق في فترة تبتدئ قبل تاريخ توقع الوضع بسبعة أسابيع، وتنتهي بعد الوضع بسبعة أسابيع (المجموع 14 أسبوعا وهي المدة التي تشكل إجازة الولادة المنصوص عليها في المادة 152 كحد أدنى)، ويمكن أن تكون هناك مقتضيات أفيد بمقتضى شرط في عقد الشغل أو اتفاقية جماعية للشغل أو النظام الداخلي للمقاولة الشغلية . وتؤكد الفقرة الثانية من المادة 154 أنه إذا ثبت بشهادة طبية نشوء حالة مرضية عن الحمل أو النفاس (الوضع) تستوجب – بالضرورة- إطالة فترة توقف العقد فإن المدة السابقة يضاف لها مدة قيام الحالة المرضية الموجبة لها بشرطين : أ-) بالنسبة لحالة الحامل 8 أسابيع قبل تاريخ توقع الوضع بزيادة أسبوع واحد عن الحق الأصلي، ب) بالنسبة لحالة ما بعد الوضع أو بسبب الوضع ( النفساء): 14 أسبوعا من تاريخه. وخلال فترة التوقف أعلاه يمنع على المشغل إنهاء عقد شغل الأجيرة الحامل إذا أثبتت ذلك بشهادة طبية ( م 159 / الفقرة 2). تمديد مدة توقف العقد/ م 156: بمقتضى المادة 156 فإنه يحق للأم الأجيرة أن لا تستأنف شغلها بعد استنفاد المدة الممنوحة لها قانونا أي 14 أسبوعا، وذلك لأجل تربية مولودها، وبذلك يتم تمديد مدة توقف عقد الشغل لفترة أخرى أقصاها 90 يوما . ورغم أن الصيغة التي ورد بها هذا الأجل الجديد لفائدة تربية الوليد في الفصل 156 قد تبدو عامة بشأن توقف العقد دون الإشارة إلى أن الأمر يتعلق بتمديد فترة التوقف كأجل إضافي لفائدة الوليد يضاف للتوقف لفائدة حالتي الحمل والوضع ( 14 أسبوعا /) أي 98 يوما، ( على أساس 14 × 7 أيام ). ولو كان أجل التسعين يوما المقررة بالنسبة لتربية الوليد داخلا في مدة التـوقف المقـررة للـوضع – المشار إليها أعلاه- لما تم التنصيص عليه كمدة خاصة، مما يمكن القول معه أن مدة 90 يوما المقررة لتربية الوليد تبتدئ من انتهاء المدة المقررة لكل من الحمل والوضع. و لممارسة هذا الحق من طرف الأم الأجيرة أقرت المادة 156 شرطا لذلك هو إشعار المشغل بممـارسة هذا الحـق داخـل أجل أقصـاه 15 يـوما من انتهـاء إجازة الأمومة. والملاحظ أن هذا الموضوع يمكن أن يطرح أكثر من إشكال من قبيل: أ) عدم توصل المشغل بالإشعار بممارسة الأم الأجيرة لحقها في تربية مولودها بعد انتهاء إجازة الأمومة المقررة لها تشريعيا، هل تعتبر منهية لعقد الشغل من جانبها ؟ أرى الجواب بالإيجاب حماية لمصلحة المقاولة، وحسن سيرها، خصوصا وأن الأمر بالشكل الذي صيغ به يظهر أنه لم يستحضر بشكل إيجابي حسن سير المقاولة، و فيه نوع من التعامل مع الموضوع بتبسيط كبير، وكأن حضور الأم الأجيرة أو عدم حضورها سيان، والحال أن توقف عقد شغلها قد يترتب عنه إبرام عقد مؤقت ومحدود المدة مع غيرها للقيام بمهامها وضمان استمرار المقاولة، فما مصير المتعاقد معه (ها ) مكانها مؤقتا؟؟ وتتضح الصورة أكثر عندما تتوقع المقاولة المشغلة حضورها مباشرة بعد انتهاء مدة الإجازة القانونية للأمومة ولا تحضر في اليوم المحدد ولا الثاني ولا خلال أسبوع ودون إشعار مسبق بذلك، وإنما يمكنها إلى اليوم الخامس عشر (من الإنتظار) إشعار المشغل (ة) بذلك ؟ وهو أمر لا يبدو منطقيا وفيه كثير من التبسيط و التقليدانية في النظرة إلى العلاقة الشغلية ومفهوم المقاولة المنظمة المدارة وفق قواعد حداثية للتدبير. وما يؤكد ما أشير إليه أعلاه أن الفقرة الأخيرة من المادة 156 تؤكد أن الأم الأجيرة تستأنف شغلها بعد انتهاء فترة التوقف، والتمديدات المشار إليها أعلاه، دون أي توضيع أو تمييز من طرف المشرع لحالات تستوجب نقل المهام إليها من طرف من كان يقوم به مكانها خصوصا في المقاولات الكبرى المهيكلة. ـ حق الأم الأجيرة في استراحة خاصة لإرضاع مولودها/161/ فقرة1- : بمقتضى المادة 161 / فقرة -1- من مدونة الشغل فإن الأم الأجيرة يحق لها أن تتمتع يوميا على مدى إثنى عشر شهرا من تاريخ استئنافها الشغل بعد فترة توقف عقد الشغل باستراحة خاصة يؤدى عنها الأجر لمدة نصف ساعة صباحا ونصف ساعة ظهرا لكي ترضع مولودها خلال أوقـات الشغل، ولا تحسب هذه الفتـرة مع فتـرات الـراحة المعمول بها في المقاولة . وبمقتضى الفقرة -2- من المادة 161 فإنه يمكن أن يتم الإتفاق بين المشغل والأم الأجيرة على الإستفادة من ساعة الرضاعة في أي وقت من أوقات الشغل. ولتفعيل هذه المقتضيات أوجبت المادة 162 على كل مقاولة تخصيص وتجهيز غرفة – أي فضاءا–للرضاعة داخلها أو بمقربة منها مع إقران هذا الوجوب بشرط أن يكون عدد النساء الأجيرات أكثر من خمسين أجيرة تتجاوز سنهن 16 سنة . على أن غرف الإرضاع بالمقاولة وشروط قبول دخول الرضع لها وحراسة هذه الأمكنة وتوفير مستلزماتها الصحية تتولى مراقبته السلطة الحكومة المكلفة بالتشغيل . ـ الحق في اعتماد مدة التوقف لتحديد العطلة السنوية : بمقتضى المادة 239 من المدونة فإنه '' يجب عند احتساب مدة العطلة السنوية المؤدى عنها اعتبار الفترات المذكورة أسفله بمثابة فترات شغل فعلي لا يمكن إسقاطها من مدة العطلة السنوية المؤدى عنها :'' ..... الفترات التي يكون فيها عقد الشغل موقوفا وفق الحالات المنصوص عليها في الفقرات: 5،4،3،2،1 من الماد 32 '' الإعفاء من مسؤولية إنهاء الأم الأجيرة لعقد الشغل تلقائيا : من المقتضيات الحمائية التي اقرها المشرع بمقتضى المادة 157 من مدونة الشغل أنه إذا استأنفت الأجيرة النفساء شغلها قبل انتهاء فترة توقفها بمقتضى الحق المقرر لها قانونا في المادة 156 فإن من حقها أن توجه للمشغل قبل انتهاء فترة التوقف رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل لإشعاره بأنها لن تستأنف شغلها بعد انتهاء فترة التوقف . وبمقتضى ذلك فإنها غير ملزمة بمراعاة أجل الإخطار ولا أداء تعويض عن إنهاء عقد الشغل، وهو موضوع بدوره كان من الأحسن تقييده "بشرط أن يكون ذلك من أجل تربية المولود"، وإلا أمكنها ممارسة الشغل عند مشغل آخر أو شغل خاص فالحق لا يشكل امتيازا لها شخصيا و إنما هو لحماية الأمومة المقـرر كحـق لكل من الطفـل والأم معا، و إلا انتفت العلـة وسبـب الإعفـاء من المسؤولية . خامسا: إعفاء الأجيرة الحامل من مسؤولية ترك الشغل: في حين تؤكد مقتضيات المادة 158 من مدونة الشغل أنه '' يمكن للأجيرة الحامل إذا أثبتت حملها بشهادة طبية أن تترك شغلها دون إخطار، ولا يلزمها تأدية تعويض عن عدم الإخطار ولا عن إنهاء العقد ـ المبحث الثاني : التزامات قانونية على المشغل . من بين الإلتزامات القانونية التي تفرضها المدونة تجاه المشغل يمكن تسجيل ما يلي : 1 ـ إلزام المشغل بتخفيف عبء الأشغال التي تكلف بها الأجيرة الحامل (المادة 153 /في فقرتها :2) 2 ـ لا يمكن للمشغل إنهاء عقد شغل الأجيرة الحامل سواء أثناء الحمل أو بعد الوضع بأربعة عشر أسبوعا. 3 ـ يكون باطلا بقوة القانون كل اتفاق ينافي أحكام المواد152 إلى163 من مدونة الشغل. التمديد الإتفاقي لمدة توقف العقد/ م 156/ فقرة-2- : أضافت الفقرة الثانية من المادة 156 إمكانية أخرى لتمديد فترة الأمومة لتربية الأجيرة الأم مولودها لمدة سنة غير مدفوعة الأجر وباتفاق مع المشغل، وهو أمر قد لا يثير ما يستوجب المناقشة ما دام الأمر يتعلق بالإتفاق والتراضي بين الأم الأجيرة ومشغلها وبشروط رضائية بين الطرفين والعقد شريعة المتعاقدين كما أقرت ذلك مقتضيات الفصل 230 من قانون العقود والالتزامات . وعند استئناف الأم الأجيرة لعملها بعد توقف عقد الشغل في إطار ما تم توضيحه أعلاه فإنها تبقى محافظة على الامتيازات والمكتسبات، أو كما سماها المشرع الفوائد التي كانت اكتسبتها وتتمتع بها قبل توقف العقد، وهنا تجدر الإشارة إلى أن عبارة الفوائد لا تبدو دقيقة و تفي بالمقصود، والأولى استعمال عبـارة '' المكتسبات أو الامتيازات '' . . ـ توقف أجل الإخطار بالنسبة للحامل والنفساء/ م 45 : تنص المادة 45 على أنه: " يتوقف أجل الإخطار أثناء فترة، ما قبل وضع الحامل لحملها أو ما بعده، مع مراعاة الشروط الواردة في المادتين 154 و 156 من مدونة الشغل. ـ منع المشغل من إنهاء عقد الشغل خلال فترة الحمل وبعد الوضع: تؤكد ديباجة مدونة الشغل أنه: - يمنع كل إجراء يستهدف استقرار الأجراء في العمل لإحدى الأسبـاب التي أورد من بينهـا: " الحمل و الأمومة "مع التأكيد على أن الحقوق التي يقرها هذا القانون تعتبر حدا أدنى لا يمكن التنازل عنه، مع إعطاء الأولية في التطبيق عند تنازع القوانين للمقتضيات القانونية الأكثر فائدة للأجراء . و تنص المادة 159 على أنه : " لا يمكن للمشغل إنهـاء عقد شغل الأجيرة التي ثبت حملها بشهادة طبيـة سـواء أثناء الحمل أو بعـد الوضـع بأربعة عشر أسبوعا '' ـ منع تبليغ قرار إنهاء عقد الشغل خلال فترة التوقف/ م 159: إذا أثبت المشغل ارتكاب الأجيرة الحامل أو الأم خلال فترة توقف عقد الشغل لخطإ جسيم أو لأحد الأسباب القانونية المبررة للفصل فإنه يمكن له إنهاء عقد شغلها، وذلك بمقتضى المادة 159 التي تؤكد ذلك . ورغم تنصيصها على عبارة " الأسباب '' فإنه لا يعقل أن يكون المقصود هو'' الأسباب كلها ومجتمعة"، وكان الأحسـن لو استعملـت عبـارة '' لسبـب من الأسباب الأخرى ". لكن رغم إقرار حق المشغل في اتخاذ القرار بإنهاء عقد الشغل فإن المشرع، منع تبليغ هذا القرار لها أثناء فترة توقف عقد الشغل المنصوص عليها في المادتين 154 و 156 وذلك تحت أثر وجزاء أن لا ينتج الإنهاء أثره أثناء تلك الفترة، وبشكل يسمح بالقول بأن العلاقة الشغلية تبقى مستمرة، وهو أمر يستوجب بدوره المناقشة خصوصا وأن المشرع استعمل بهذا الخصوص عبارة " تبليغ '' بتأكيده '' شرط ألا تبلغ ''، في حين استعمل في مواد أخرى الإشعار، والإخبار والحال أن المعنية بالقرار قد تعلم أو تسمع بصدوره وترغب في الطعن فيه لربح الوقت ويرفض المشغل تبليغه لها لتأجيل طعنها ضده وكان يستحسن أن يضاف لذلك " ما لم تطالب بهذا القرار إن علمت به". المبحث الثالث : الجزاءات المدنية أو الزجرية. ـ بطلان الفصل من العمل الواقع خلال فترة الحمل/ م160: إذ بلغت الأجيرة الحامل بقرار فصلها من الشغل ولم تكن قد أثبتت حملها للمشغل فإنه يمكنها أن تثبت حملها بشهادة طبية توجهها للمشغل داخل أجل 15 يوما بواسطة رسالة مضمونة من الإشعار بالتوصل. وبتوصله بالشهادة الطبية المثبتة للحمل تؤكد المادة 160 أنه '' يصبح الفصل نتيجة لذلك باطلا '' ما لم يكن إنهاء عقد الشغل (الفصل) في هذه الحالة بسبب ارتكاب الأجيرة لخطإ جسيم أو لأحد الأسباب القانونية المبررة للفصل المنصوص عليها في الفقرة 3 من المادة 159 . وتجدر الإشارة إلى أنه تطبيقا لمقتضيات المادة 159 من المدونة اتفاقية الشغل الدولية رقم 3 لسنة 1919 والاتفاقية رقم 103 صدر حديثا عن محكمة الاستئناف بالرباط قرار عدد 318 بتاريخ 24/04/2007 في الملف 466/06/15 المؤيد لحكم المحكمة الابتدائية بالرباط عدد 1206 بتاريخ 25/10/2005 في الملف الاجتماعي عدد 765/2005، الذي جاء مضمون حيثياته وتعليله بما يلي:" على المشغلة التراجع عن قرار نقل الأجيرة الحامل متى علمت بحملها. ولا يمكن للمشغل فصل الأجيرة الحامل خلال فترة التوقف ولو ارتكبت هذه الحامل خطأ جسيما يستوجب الفصل وذلك تطبيقا للمادة 159 وكذا اتفاقيات الشغل الدولية رقم 3 لسنة 1919 والاتفاقية رقم 103. إذا وقع الفصل أثناء فترة توقف عقد الشغل المنصوص عليها في المادتين 154 و 156 فإنه يكون باطلا بمقتضى المادة 160، وتستحق عن ذلك التعويضات المخولة لها قانونا. المشرع المغربي حدد لفائدة الأجيرة الحامل المدة المسموح لها بالتغيب عن العمل خلالها وذلك أثناء الحمل وبعد الوضع/ مدة توقف عقد الشغل. وتجدر الإشارة هنا إلى أن المادة 160 تحيل على الفقرة الثانية من المادة 159 وهي فقرة لا تنسجم مع الموضوع الذي تنظمه المادة 160، و الذي ينطبق عليه ذلك وينسجم معه هو الفقرة -3- التي تقرر إمكانية إنهاء عقد الشغل: " إذا أثبت ارتكاب المعنية بالأمر خطأ جسيما أو للأسباب الأخرى القانونية للفصل" وليس الفقرة -2- من المادة 159 المحددة لإحدى حالات منع إنهاء عقـد الشغـل . ـ بطلان الاتفاقات المخالفة: رغم كل ما يمكن مناقشته أو إثارته سلبا أو إيجابا ومن الزاوية التي ينظر إلى الموضوع منها، فإن المشرع ارتأى ألا يسمح لسلطان الإرادة بين المرأة الأجيرة ومشغلها بالإتفاق على خلاف المقتضيات الواردة في المواد 152 إلى 163 من مدونة الشغل، وذلك بشكل اعتبرها معه المشرع من النظام العام، ورتب عن مخالفتها جزاء البطلان بقوة القانون وذلك من خلال تأكيد المادة 164 أنه : '' يكون باطلا بقوة القانون كل اتفاق ينافي أحكام المواد من 152 إلى 163 ''. الجزاءات الجنائية عن إنهاء عقد شغل الأجيرة الثابت حملها، والنفساء في فترة الأربعة عشر أسبوعا الموالية للوضع : بمقتضى المادة 165 من مدونة الشغل فإنه مع مراعاة المادة 159 منها فإنه: 1) – يعاقب بغرامة من 10.000,00 درهم إلى20.000,00 درهم ما يلي : أ- إنهاء عقد شغل أجيرة حامل أثبتت حملها بشهادة طبية . ب- إنهاء عقد شغل أجيرة نفساء خلال فترة الأربعة عشر أسبوعا الموالية للوضع. ج- تشغيل الأجيرة النفساء خلال السبعة أسابيع الموالية للوضع. د- رفض توقف عقد شغل الأجيرة الحامل، وفقا لمقتضيات المادة 154 حسب الحالات المشار إليها أعلاه . 2) يعاقب بغرامة من 2000,00 درهم إلى 5000,00 درهم : أ- رفض تمتيع الأم الأجيرة بفترة الاستراحة الخاصة لإرضاع مولودها طبقا للمادة 161 ب- عدم تخصيص المقاولة المشغلة لأكثر من 50 امرأة لأمكنة نظامية للإرضاع داخل المقاولة أو بالقرب منها. 1